El aborto, la norma técnica y la Biblia

Lic. Mario Alberto Quesada Marín / Abogado Penalista /

” Un enfoque jurídico cristiano de esta problemática”

Antes de entrar a la presentación de la ponencia es necesario partir de las siguientes premisas:

  • No existe el monopolio de la razón en el tratamiento de este tema.
  • No existe una ley perfecta que satisfaga a plenitud los intereses de las partes en conflicto.
  • La defensa de los derechos e intereses de los no nacidos nos convoca a todos los que disfrutamos del don maravilloso de la vida.
  • La existencia misma nos obliga a asumir contingencias para las cuales no existe una manual de procedimiento.

El tema del aborto ha ocupado recientemente un lugar preponderante en los espacios de opinión y discusión alrededor del mundo, generando las más encarnizadas luchas entre sectores que por diversas razones confluyen en dos grandes grupos, a saber, quienes lo apoyan, a quienes se les relaciona con la cultura de la muerte y quienes lo rechazan conocidos como grupos provida.

Pese a la universalidad de esta discusión, existen diferentes matices dependiendo del país de que se trate.

De esta forma, en algunas latitudes se discute la despenalización del aborto, esto, en un reducido grupo de países en los que aún el aborto está censurado, en otros se discute la relativización de los criterios para autorizar el procedimiento, y desde luego hay algunos que defienden que tal procedimiento es inaceptable y continúan condenando drásticamente su práctica.

En Costa Rica nos encontramos con una situación muy particular, porque según el Código Penal, el aborto bajo ciertas condiciones no conlleva reproche, esto lo encontramos en el artículo 121 bajo la figura de Aborto impune, no obstante permanecen conductas señaladas por el legislador que mantienen el castigo a quienes lo propician v.g. artículo 118,119,120,122 CP, esto quiere decir que no podríamos hablar de  la despenalización del aborto como política del Estado  Costarricense, sino de un sistema que penaliza el procedimiento pero que contempla algunas excepciones y atenuantes reflejados en el monto de la pena a imponer.

Actualmente la discusión local se centra en la implementación de la norma técnica del aborto terapéutico que amplía peligrosamente según nuestro criterio, el alcance del artículo 121 del Código Penal.

En la presente ponencia se señalará lo que a nuestro juicio representan los puntos en conflicto que han polarizado la ya dividida y deteriorada sociedad costarricense, esto sin perjuicio de identificar cuales aspectos de esta norma técnica atentan contra la corriente de pensamiento que propugna por la tutela de la vida por encima de los demás derechos humanos.

El aborto es por definición la interrupción del proceso de gestación.

En nuestro ordenamiento jurídico esta práctica se regula en varios artículos, dentro de los cuales encontramos lo que se conoce como aborto impune, figura que autoriza únicamente la interrupción de la gestación cuando la vida y salud de la madre se encuentren en peligro, así, en lo que interesa el artículo 121 del Código Penal señala:

ARTÍCULO 121. -No es punible el aborto practicado con consentimiento de la mujer por un médico o por una obstétrica autorizada, cuando no hubiere sido posible la intervención del primero, si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre y éste no ha podido ser evitado por otros medios

De la interpretación textual de esta norma, tenemos que antes de interrumpir el embarazo debe verificarse el agotamiento de todos los recursos científicos disponibles para tratar la condición riesgosa, superada esta etapa, la norma autoriza la interrupción de la vida del feto como último recurso posible para salvar la vida de la madre.

Valga añadir, que la norma faculta al obstetra para que, en ausencia del médico, éste sea el profesional que interrumpa el embarazo, dicho de otro modo, sería la facultad legal de quitarle la vida al feto en gestación para salvar la vida de la gestante.

Aquí es importante hacer una apreciación en el sentido que nuestro ordenamiento jurídico es omiso en señalar qué debe hacerse en el caso del feto anencefálico, condición que puede ser detectada en etapas tempranas del desarrollo fetal y que, sabiéndose la imposibilidad del concebido de mantenerse vivo una vez nacido, aún no se ha resuelto desde el punto de vista ético jurídico si se debe permitir la continuación del proceso o por el contrario debe interrumpirse. Recordemos que la norma se refiere únicamente a la salud de la madre, pero no indica nada acerca de la salud del feto.

En este sentido la discusión internacional gira alrededor de si el feto es persona o no, si la condición de individualidad ontológica se adquiere solo al nacer e interaccionar con la sociedad y en consecuencia un feto anencefálico jamás llegará a ser individuo.

Por el contrario, quienes sostienen que el concebido es persona antes de nacer, se oponen a que ante esta disfuncionalidad terminal se someta al feto a un proceso violento para extraerlo del útero materno, siendo que éste se encuentra en la etapa más débil e indefensa del ser humano, propugnando por permitir el alumbramiento y que el desenlace se presente de forma natural, problemática interesante, pero que por ahora no abordaremos.

La controversia actual se origina cuando valoramos el presupuesto de la norma jurídica con los principios de la fe cristiana. Según las escrituras, la decisión de cegar una vida humana no está en las manos de un hombre, y en consecuencia la ley divina prohíbe a los hombres tomar la vida de otro, ordenanza registrada en el libro de Éxodo capítulo 20 verso 13.

Si bien, esta ordenanza no corresponde con exactitud al resultado fatal del aborto, si deja por sentado que toda forma de cegar la vida del prójimo es pecado.

 Este es el pasaje que generalmente es citado cuando se busca en las escrituras el fundamento de la posición contraria al aborto.

De igual forma, se acude a la norma constitucional costarricense que declara que la vida humana es inviolable, artículo 21 de la Constitución.

No obstante, si concebimos el aborto como una forma de provocar la muerte del ser humano en gestación en sentido estricto, donde media una acción típica, sin considerar los elementos o circunstancias presentes en el caso concreto, probablemente nuestro juicio carecerá de validez por ausencia parcial de los criterios de valoración e interpretación que deben conducir la discusión y, entonces nos será fácil condenar a aquellas mujeres que han recurrido a este procedimiento.

Por el contrario, si examinamos el espíritu de la ordenanza bíblica en armonía con toda la escritura, nos encontraremos una verdad distinta que contempla la posibilidad que, aun interrumpiendo el embarazo, el profesional de salud y la madre no transgreden el mandamiento divino.

En primer lugar, la escritura plantea la posibilidad de realizar conductas pecaminosas por acción o por omisión. En este sentido, la biblia señala que al que sabe hacer lo bueno y no lo hace le es pecado (Santiago 4:17).

En el caso concreto del ejercicio de la medicina, los médicos ocupan según nuestro desarrollo doctrinario y jurisprudencial un papel de garantes del bien jurídico más valioso, nos referimos a la vida humana, de forma tal que cuando en el ejercicio de la medicina un médico no hace lo necesario para salvar una vida, no solo infringe las leyes terrenales sino las leyes divinas.

Cabe preguntarse entonces si un médico que se rehúsa a practicar un aborto necesario para salvar la vida de una persona y la mujer desafortunadamente muere, ¿no estaría acaso incurriendo en la conducta descrita en la ley mosaica?

Es decir, si las escrituras prohíben matar al prójimo y el médico tratante de una paciente en estado de gravidez no hace lo necesario para salvar la vida de la paciente aun cuando su estado de salud le permite establecer un pronóstico fatal si decide continuar el embarazo, entonces ante el evento muerte el médico ha transgredido inexorablemente la norma divina por omisión, es decir,  ha matado, esto sin perjuicio de advertir que en igual sentido ha faltado a su deber como garante con la correspondiente responsabilidad penal.

Por el contrario, nos parece que bajo esta tesitura se podría considerar que, si en procura de salvar la vida de la madre y ante la existencia de razones médicas que así lo determinen, el médico que practique un aborto no está actuando contrario al mandamiento divino, por el contrario, el médico está haciendo el bien que sabe y debe hacer.

Ahora bien, esto no quiere decir que estamos de acuerdo con la norma técnica para el aborto terapéutico como ha sido establecido por el Estado Costarricense, desacuerdo que se fundamenta en los siguientes considerandos.

Primero: La norma técnica para el aborto terapéutico equipara enfermedades crónicas como la hipertensión, la neoplasia, la enfermedad renal con patologías graves propias del embarazo como lo son, los embarazos ectópicos, las corioaminioticos. las molas hidatiformes  como criterio  para decidir la interrupción del embarazo,  ampliando así las condiciones médicas para que una mujer embarazada pueda solicitar el aborto, lo cual nos parece inadecuado, esto  porque bajo los criterios de razonabilidad, identidad y proporcionalidad no se puede equiparar por ejemplo  los problemas de hipertensión que pueden ser tratados con terapia, con un embarazo ectópico que no solamente pone en riesgo la madre sino su posibilidad de volver a ser madre en el futuro.

Así las cosas, vemos como enfermedades de fondo que pueden ser tratadas a lo largo del embarazo ahora son causales para fundamentar la decisión de autorizar el aborto.

Segundo: La norma deja a la libre la decisión del obstetra de interrumpir el embarazo si ésta persona considera que la condición de la paciente representa una emergencia obstétrica, es decir, la ley exime al obstetra de sujetarse al procedimiento establecido en la norma técnica justificándolo por la inminencia del peligro.

Esta amplia facultad depositada en el obstetra, a nuestro criterio abre un portillo para que ante un alegado peligro obstétrico inminente la mujer que desee abortar puede someterse al procedimiento saltándose todos los controles que la misma norma establece para garantizar la razonabilidad y proporcionalidad de su aplicación.

Llama la atención que la norma técnica no defina rigurosamente estos peligros obstétricos aumentando así la incertidumbre a este respecto.

En este sentido es importante indicar que la Organización Panamericana de la Salud reconoce como único peligro obstétrico que justifica la interrupción del embarazo, la presencia de eclampsia, esto reduciría a un solo peligro obstétrico la legalidad de la decisión que tome el obstetra.  

La falta de definición en el texto de la norma técnica de cuál peligro obstétrico puede justificar la intervención inmediata del obstetra provee las condiciones necesarias para que en nombre de un peligro indeterminado se incrementen los abortos, saltándose el protocolo médico respectivo.

Tercero: La norma técnica prevé la posibilidad que ante una decisión desfavorable de la comisión que analiza la petición de la gestante para abortar, ésta pueda recurrir por segunda ocasión a solicitar la aprobación ante otro cuerpo de profesionales.

Este sin lugar a dudas es un contrasentido. Si en procura de dotar la decisión del más alto nivel científico posible se ha constituido un grupo de profesionales conformados por médicos, obstetras y el médico especialista en la enfermedad de fondo, como podría considerarse que después de esta rigurosa valoración exista otro grupo que ante las mismas circunstancias opine lo contrario.

Esta segunda instancia de valoración tendría injustificadamente  un criterio de mayor peso, lo que nos lleva a cuestionar porque sólo los casos rechazados merecen una segunda valoración y por qué no se le da la participación al PANI por ejemplo,  para objetar la valoración primaria en caso de ser desfavorable para el feto y someterla a la segunda valoración en procura de proteger  los intereses del no nacido,  siendo que en Costa Rica una persona se reputa nacido 300 días antes de nacer para todo lo que le favorezca de conformidad con el  Artículo 31 del  Código Civil.

En este sentido es necesario meditar que estamos hablando de cegarle la vida a un ser humano en gestación, que tiene todas las posibilidades de nacer y que en sus genes posee toda la información necesaria que lo conducirá al momento del alumbramiento.

Cuarto: La norma técnica es omisa en cuanto a la cantidad de abortos que puede someterse una misma madre.

En consecuencia, cabe preguntarse si una madre por razones médicas no le es posible enfrentar un embarazo sin poner en peligro su vida, porque no se regula la posibilidad de que fundamentado en estas razones médicas que autorizaron el aborto, conjuntamente con este procedimiento se resuelva su condición de maternidad de forma definitiva.

Nada obsta para que una persona sin escrúpulos acuda a los establecimientos médicos a practicarse más de un aborto alegando como se indicó anteriormente un problema de salud de fondo que, aunque ahora forma parte de las enfermedades que justifican la práctica del aborto, pueden ser enfrentados sin privar de la vida al feto.

Quinto: En cuanto al argumento de la alta incidencia de embarazos violentos como justificación del aborto, son los datos estadísticos que revelan el mínimo porcentaje de casos en los que ha mediado una violación.

En este sentido, nos preocupa la ampliación que hace la norma técnica al alcance de la tutela de la salud de la madre, incorporando criterios psicológicos e incluso económicos para justificar el acceso al procedimiento.

 Si bien la norma no hace referencia a la situación en la que en el embarazo ha mediado una violación, lo cierto es que incorpora criterios de salud mental de la madre.

De esta forma, la alegada existencia de un problema emocional de la madre violentada conllevaría a la autorización para abortar.

Este es un panorama distinto al que nos hemos planteado en este análisis, porque ya no se trata de situaciones de salud física sino más bien emocionales e incluso económicas, aspectos que, ante el alto grado de intangibilidad de la condición y las múltiples causas posibles del estado emocional de la solicitante, enmascararían el uso del procedimiento con fines ilegítimos.

El cuestionamiento de la inclusión del criterio psicológico y económico nos lleva a considerar que, si por el hecho de ser víctima de un hecho delictivo ¿podemos reaccionar contra otra persona inocente?, es decir, contra el concebido. Creemos que no.

Lamentablemente los embarazos violentos producen dos víctimas:  la madre y feto que quiérase o no es un ser vivo a quien la norma técnica le niega su dignidad llamándole producto pero que como se indicó, toda la información genética necesaria para nacer ya reposa en su interior.

Por otro lado, negar el efecto desbastador de una violación en la vida de una mujer ya sea, que esto ocurra en la preadolescencia o etapas posteriores seria ir contra la razón, pero nuevamente se presenta la controversia en cuanto a que derecho requiere mayor protección, si el derecho de la madre violentada a interrumpir el embarazo o el derecho del no nacido a protegerlo hasta que culmine su ciclo embrionario y nazca.

Al respecto, existen legislaciones como la de Argentina que ofrece a la madre la posibilidad de seguimiento estrecho en el proceso, atención post parta tanto económicamente como psicológicamente y desde luego la opción de proveer para el nacido un hogar sustituto.

Ahora bien, si consideramos que ante el caso de una violación a una mujer y quedando ésta en estado de embarazo lo mejor es practicar el aborto, omitiríamos en nuestro razonamiento una parte importante de la realidad que enfrentan las víctimas de violación.  

Los estudios señalan que cerca del 87% de las mujeres que abortan enfrentan problemas mayores al convivir el resto de sus vidas con la decisión que tomaron de abortar a la criatura. (‘Mujeres que sufrieron emocionalmente por el aborto: una síntesis cualitativa de sus experiencias, dirigido por la doctora Priscilla Coleman, profesora de la Bowling Green State University, de Estados Unidos, y publicado a finales de 2017 en The Journal of American Physicians and Surgeons,)

En cuanto a la ponderación de derechos humanos, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia ha señalado que no puede considerarse que existan derechos fundamentales más importantes unos de otros, y que ante la aparente colusión entre ellos debe fortalecerse el derecho fundamental que esté en desventaja.

En conclusión, nos parece que el médico que, en procura de salvar la vida de la madre ante un peligro real, y, habiendo agotado todos los recursos científicos para revertir la condición, interrumpe el embarazo como última posibilidad de salvar la madre, no transgrede la norma divina.

En cuanto a la norma técnica, ésta definitivamente abre un portillo para que, ante la indeterminada definición de peligro obstétrico, – debilidad de la norma técnica – la madre pueda abortar sin que se observe la estricta regulación que establece la norma en cuestión.

Más aun, la incorporación de criterios psicológicos y económicos, así como, la equiparación de enfermedades crónicas que padece la mayoría de nuestra población v.g.  la hipertensión, problemas cardiacos, renales con condiciones que estadísticamente soportan la mayor cantidad de decesos y complicaciones en los embarazos, pueden conducir al aumento indiscriminado y poco controlado del número de abortos.

La ausencia de soluciones éticas y jurídicas para tratar el caso de fetos con condiciones incompatibles con la continuidad de la vida post alumbramiento, deja desprotegidos a estos seres humanos en su etapa de mayor fragilidad.

En el caso de los embarazos violentos, debe privar el interés del más débil, del concebido y rodear a la madre de toda la asistencia multidisciplinaria necesaria que le ayude a concluir su proceso, extendiéndosele la posibilidad de accesar a todos los recursos necesarios para que pueda tomar la decisión de quien ejercerá la guarda crianza del infante si la madre decide separarse de él.

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